卓信企業

1.VIE架構的產生

可變利益實體用英語表達Variable Interest Entities（“VIE)來自美國會計準則(US GAAP第46號解釋函(FIN46)是指投資企業持有控制性利益，但這種利益并非來自大多數表決權。FIN只要46條規定符合要求，VIE財務報表必須合并。US GAAP在中國，控制權的認定往往以投票權為維度（即一家公司持有另一家公司50%以上的投票權）。然而，在這一標準下，由于特殊目的實體不符合控制權標準，無法并列處理，因此已成為人們逃避納稅義務和會計欺詐的首選。特別是在2001年，安然事件[2]（The Enron Incident）發生后，美國財務會計準則委員會重啟了以可變利益實體合并為主題的合并財務報表研究（Consolidation of Variable Interest Entities）”的FIN46應運而生。與此同時，會計程序委員會第51號會計研究公報——合并財務報表也進行了相應的調整，明確了除投票權外，還可以考慮其他因素是否需要合并報表，最終系統地解決了可變利益實體的合并問題。VIE一開始是財務概念，而不是專有的法律概念。

2.在法律語境下VIE架構

在法律語境下，VIE被解讀為協議控制，與股權控制相比，由于中國在互聯網、新聞媒體、教育等特定領域限制或禁止外資進入，美國證監會和香港證券交易所承認VIE架構，VIE架構成為了我國企業海外上市的重要途徑。我國VIE新浪于2000年在美國上市，因此協議控制模式也被稱為新浪模式。

3.VIE架構的搭建

常見的VIE結構一般分為國內外兩部分：就海外結構而言，創始人一般在開曼或英屬維爾京群島設立擬上市主體。隨后，擬上市主體在海外（通常是香港）設立全資子公司，然后香港子公司在中國設立外商獨資企業（WFOE)，到此結束VIE股權控制結構的建設。就國內結構而言，創始人通常作為股東設立國內企業作為國內經營實體(VIE)，然后通過WFOE與VIE公司與股東簽訂的一系列協議，使海外擬上市主體能夠實現VIE控制公司，達到合并報表的目的。

注釋：

BVI——英屬維爾京群島，在BVI股權所得的轉讓基本上不需要繳納任何稅款

Cayman——以離岸金融中心和避稅天堂而聞名的開曼群島

為什么選擇在香港設立子公司——大陸和香港之間安排避免雙重征稅？對于香港公司來自中國的股息收入，預提所得稅可以按5%的稅率征收，優于其他法律地區的10%或20%

4.控制協議

協議控制主體和被控主體需要建立一系列控制協議，以建立兩者之間的控制關系。控制協議主要包括三個方面：管理控制、資本注入和利益輸出，通常包括：

- 借款協議

WFOE將資金借予VIE公司股東；

- 獨家購買股權協議

未來中國法律、法規或政策允許收購國內企業的，WFOE(或其他境外主體)享受購買VIE公司股權的權利；

- 投票權委托協議

VIE公司股東將VIE委托公司的投票權WFOE或其指定的代表，以確保WFOE對VIE公司人員組成和決策控制；

- 獨家咨詢和服務協議

通常是約定WFOE向VIE公司提供獨家咨詢和服務，VIE公司以支付服務費的名義將營業利潤轉移到WFOE，并以分紅的形式匯出境外；

- 股權質押協議

VIE公司股東質押其持有的全部股權WFOE，保證上述協議的履行；

- 配偶承諾書

VIE公司股東配偶對股權及其收益的放棄承諾。

基于上述協議，VIE公司司的財務報表可與擬上市公司合并。

在中國，借助VIE結構在海外成功上市的企業包括門戶網站(新浪、網易、百度等)。)、電商企業(阿里巴巴、JD.COM、當當網、唯品會等。)、網絡游戲企業(盛大游戲、九城、巨人網絡)、軟件服務企業(高德、金山)、媒體出版(華視、博納影業)、教育培訓企業。VIE架構。

據統計，采用VIE在美國上市的中國公司總市值接近萬億美元。

1.監管部門的態度

如前文所述，VIE建筑模式在中國已經實踐了十多年。VIE結構的概念在法律法規中從未得到明確的認可或否認。與此同時，中國監管部門對此進行了調查VIE架構采取多頭監管模式，且一直處于較為被動的狀態，監管部門對VIE結構的合法性一直引起各界的猜測。

2005年10月，國家外匯管理局（外匯管理局)發布了《關于境內居民通過境外特殊目的公司融資和返程投資外匯管理相關問題的通知》(《75號文件》)，將境內設立外商投資企業，通過企業購買或協議控制境內資產作為境內居民返程投資的一種形式。2014年，在《關于境內居民通過特殊目的公司境外投融資和返程投資外匯管理的通知》(《37號文件》)中，外匯管理局將返程投資的表達形式轉變為通過新設立、并購等方式在境內設立外商投資企業或項目，取得所有權、控制權、經營管理權等權益。VIE結構采取了逐漸回避的態度。

2015年1月，商務部發布了《中華人民共和國外商投資法》（草案草案）（草案），草案將協議控制列為控制，禁止外商投資直接或間接持有股份、財產份額或其他權益、投票目錄中列出的行業，并對規避法律的有關行為設定了處罰規定。雖然草案尚未發布和實施[3]，但它在一定程度上傳達了商務部通過外商投資VIE結構從事禁止行業的否定態度。

2.司法機關的態度

2010年至2011年，中國國際經濟貿易仲裁委員會上海分會仲裁庭(貿仲)涉及同一家網絡游戲運營公司VIE在架構案VIE該結構違反了禁止外國投資者投資網絡游戲運營業務的法律、行政法規的強制性規定，并以以合法形式掩蓋非法目的為由裁定了本案所涉及的VIE協議無效。雖然貿易仲裁決所依據的仲裁規則不是嚴格意義上的法律、行政法規，仲裁案件的指導意義有限，不能代表司法機關的觀點，但這一裁決在一定程度上動搖了人們的觀點VIE信任架構。

2016年7月2日，最高人民法院（最高人民法院）對長沙亞興房地產開發有限公司與北京師范大學安博教育科技有限公司合同糾紛作出最終判決，最高人民法院在判決中VIE結構采取了朦朧的態度，既沒有直接否認VIE同時，協議的有效性并沒有得到充分的認可，而是得到了充分的認可VIE協議的效力鑒定問題再次移交監管部門。

由此可見，自2000年新浪赴美以來，VIE在悄然運行的十多年里，架構仍處于我國法律環境中的灰色地帶。

2018年3月22日，國務院辦公廳轉發了《中國證監會關于創新企業境內發行股票或存托憑證試點的若干意見》(國務院發行〔2018〕21號)(《若干意見》)，《若干意見》明確了符合條件的試點企業，包括已在境外上市的大型紅籌股企業，可按程序在國內資本市場發行CDR上市；具備股票發行上市條件的試點紅籌股企業可以申請在中國發行股票上市。中國證監會會同有關部門對有協議控制結構的試點企業業，依法認真處理。

6月6日，中國證監會陸續發布了《存托憑證發行與交易管理辦法(試行)》等9份文件CDR制度的法律和監管原則，其中規定，試點紅籌企業發行CDR股東投票權差異、協議控制結構或類似的特殊安排，應當按照招股說明書等公開發行文件的相關信息披露規定，特別是風險、公司治理等信息，并依法實施保護投資者合法權益的措施。

如上所述，中國對外資在互聯網、新聞媒體、教育等特定領域的進入有限制或禁止。中國立法此前對此進行了限制VIE結構采取既不承認也不否認的態度。作者認為，監管部門和司法部門持這種態度的原因是，VIE結構在促進中國互聯網產業乃至中國經濟方面發揮了非常積極的作用。VIE結構不合法，以VIE大量以海外結構為核心的互聯網、新聞媒體、教育等領域的公司將面臨合規風險。CDR頒布證監會和中國政府部門首次頒布相關法律法規VIE書面認可架構，允許試點紅籌企業CDR回歸中國資本市場，允許股票發行上市試點紅籌股企業代表中國證監會對公司治理和公司核心結構合法性等合格紅籌股企業的認可，VIE結構是紅籌企業核心結構的重要組成部分，可以推斷中國證監會VIE對結構的有效性持積極態度。

作者認為證監會在CDR在新規中突破歷史地對VIE在市場的推動下，架構表現出寬容和接受的態度是客觀的認可VIE結構的有效性。A股市不接受采用VIE結構企業上市。為避免拆除VIE百度、阿里巴巴、騰訊、京東等大量采用紅籌架構的優質企業不得不放棄結構帶來的時間、金錢成本和高風險A股票市場，轉向海外資本市場。海外優質企業頻繁流失突出A中國資本市場改革的制度弊端和必要性。因此，認可VIE保留試點紅籌企業的架構和結構VIE在發行架構的前提下CDR的方式或發行股票的方式登陸A股票是吸引在國外上市的優質企業回歸，鼓勵未上市的優質企業選擇在國內上市的最佳途徑。

同時，筆者認為繼證監會對VIE結構認可后，中國司法機關很可能會選擇采取一致的態度VIE結構的合法性。紅籌股企業回國上市后，一旦發生法律糾紛，國內外投資者可以要求紅籌股企業擔保或償還國內資產，以確保法律責任的實際履行。司法機關應當承認，為充分保護投資者的相關權益VIE協議的有效性和可執行性作為配套制度安排，允許紅籌股企業回歸上市。

注：

[1]CDR新規，指國務院辦公廳于2018年3月22日轉發的證監會《關于開展創新企業境內發行股票或存托憑證試點的若干意見》及證監會于2018年6月6日頒布的《存托憑證發行與交易管理辦法（試行）》、《試點創新企業境內發行股票或存托憑證并上市監管工作實施辦法》及其他配套規范性文件和工作指引文件，及其對主板上市管理辦法以及創業板上市管理辦法進行的配套修改。

[2]安然事件是指2001年在美國發生的安然事件（Enron）安然是世界上最大的電力、天然氣和電信公司之一。2001年12月2日，安然突然申請破產保護，其財務欺詐問題也浮出水面：安然將外國貸款納入高管控制SPE該報告隱藏了安然高達130億美元的巨額債務。為安然未來的破產埋下了重大隱患。

[3]根據我國立法的有關規定，《外資法草案》需要報國務院法律機構審查，經國務院常務會議討論批準后形成法律案件和法律草案，國務院應當向全國人民代表大會或者其常務委員會提出，經全國人民代表大會或者其常務委員會投票批準。